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Activation de la clause "LOB" dans la convention franco-américaine : impossible n'est pas français!

Activation de la clause "LOB" dans la convention franco-américaine : impossible n'est pas français!

Auteur : Terence Wilhelm - Avocat
Publié le : 29/01/2018
Quiconque a déjà eu affaire à un redressement sous le visa de l'article 57 du CGI constitutif d'un revenu réputé distribué vers les Etats-Unis, sait à quel point l'exonération de la retenue à la source prévue à l'article 10-3 de la convention fiscale signée entre la France et les Etats-Unis le 30 août 1994 (modifiée par avenants de 2004 et 2009) est complexe à mettre en œuvre. L'article 30, qui institue une clause de limitation des avantages (Limitation On Benefits - LOB), plonge en effet le contribuable dans un véritable labyrinthe que Dédale n'aurait pas renié. Mais tout descendant d'Athéna a-t-il pu être, Dédale n'était pas hexagonal, ce qui l'exclut du dicton populaire (et un brin arrogant) selon lequel "impossible n'est pas français".

Dans un jugement du TA de Montreuil (10 juill 2017, NCH, n°1601006), ma collaboratrice Charlotte Lepy et moi-même avons en effet réussi à imposer l’exonération de retenue à la source en rapportant les seuls éléments suivants :

L’administration ne peut contester la qualité de résident fiscal de la partie recevant les revenus réputés distribués (en l’espèce, la société mère américaine), alors que c’est nécessairement en cette qualité que l’administration fait application de l’article 10-2 de la convention pour réclamer une retenue à la source de 5% ;

Des attestations de l’IRS reconnaissant une existence fiscale à la société américaine ; et
Des éléments attestant de la substance aux Etats-Unis, la société en question exerçant une activité commerciale, de sorte qu’elle ne pouvait être considérée comme transparente tant au niveau économique que fiscal.

Cette approche, emprunte de philosophie BEPS (démonstration assise sur la substance) peut cependant aussi s’analyser comme une première victoire des thèses économiques (emphase sur la réalité économique et opérationnelle) sur une lecture juridique stricte de la convention.

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