Notre article pourrait commencer comme une histoire belge : « deux fiscalistes entrent dans une pièce, l’un français, l’autre belge ». Malheureusement, le vent de réformes que souffle l’OCDE depuis l’entame de son projet dit « BEPS » a fait taire les rieurs. L’heure est désormais à l’analyse et l’anticipation, pas à la plaisanterie. Il faut bien admettre : on ne badine pas avec les redressements fiscaux susceptibles de mettre à bas un modèle économique entier, fondés sur des concepts désormais largement partagés par les administrations fiscales de tout pays. Même les îles Cayman y adhèrent. La blague !

La publication rapide et cadencée des initiatives de l’OCDE, déclinées en 15 actions concrètes, a – il faut dire – crée une réelle effervescence. Chacun y va désormais de son avis, de son interprétation. Mais tous s’accordent à dire que la fiscalité internationale telle que pratiquée depuis des décennies doit connaître sa révolution. Révolution, le terme est choisi : nous sommes bien placés dans l’Hexagone pour savoir que le phénomène ne se fait jamais sans heurt, et que la méconnaissance des enjeux élémentaires du sujet fait le lit des versions antinomiques de l’histoire.

Nos voisins belges, jusque-là peu diserts sur le sujet, ont agi avec bien plus de sagesse. A l’ébullition des praticiens, l’administration a récemment répondu par un projet de circulaire décliné en 11 chapitres et comptant pas moins de 50 pages. Ce projet édité dans les deux langues officielles du pays et rendu publique le 9 novembre dernier, entend préciser les concepts élémentaires en matière de prix de transfert et des sujets associés, tels que les établissements stables et les procédures amiables. Il synthétise en outre les principes OCDE et offre par la même occasion un éclairage bienvenu des méthodes et de la terminologie souvent barbare utilisée par les praticiens, à l’image des « PLI », « Cost Plus » et autres réjouissances.

L’initiative doit être saluée. Il était grand temps qu’une administration se risque à exposer clairement ses positions et son interprétation des rouages de la matière des prix de transfert. Certes, la circulaire n’en est qu’au stade du projet et souffrira encore certainement de multiples modifications. Même finalisée, celle-ci n’aura également valeur que de doctrine et de ce fait, trouvera une place congrue dans la hiérarchie des normes et la quête légitime de sécurité juridique. Certes encore, cette circulaire ne liera que l’administration fiscale belge et en tant que telle, ne saurait nous conduire à tirer des effets directs sur notre réglementation française des prix de transfert. En cela, admettons-le, le présent article revêt une portée limitée, si ce n’est de satisfaire notre envie d’écriture.

Cependant, il est intéressant de pointer les prises de positions de l’administration fiscale belge, sur des points qui dans l’Hexagone font encore débat, ou alimentent un contentieux déjà nourri. Car n’en doutons pas, les bonnes idées en entraînent souvent d’autres, et il est probable que les avis les mieux sentis de l’administration belge pousse la nôtre à réviser, ou conforter ses positions sur les mêmes sujets.

« Le meilleur marché est le plus cher »

Ce vieux dicton belge bientôt ne sera plus. En effet, le projet de circulaire débute immédiatement son premier chapitre par exposer et expliquer le principe de pleine concurrence. Aux formules sibyllines sans ponctuation de l’OCDE, l’administration belge réplique par la simplicité – une qualité résolument belge – et indique : ce concept « stipule que dans leurs transactions financières et commerciales, les entreprises liées sont tenues d’agir comme si elles étaient non liées. Si elles conviennent de conditions qui dérogent aux conditions dont des entreprises non liées pourraient convenir, le prix de transfert peut être adapté » ² .

Après avoir exposé les facteurs de comparabilité permettant d’apprécier la pertinence de transactions indépendantes, un point retient l’attention du juriste. En effet, le projet de circulaire précise que « la détermination d’un prix de transfert est basée sur l’analyse des contrats existants conclus entre des entreprises liées concernant des transactions inter-société. Les contrats sont censés exprimer ce que l’analyse fonctionnelle constate. Dans le cas contraire, c’est le comportement des parties impliquées dans la transaction qui prime et il ne sera aucunement tenu compte des dispositions contractuelles » ³.

Ce faisant, l’administration belge semble se ranger du côté des thèses anglosaxonnes, qui relèguent le contrat au rang de simple présomption. Rappelons que le droit belge, qui tire ses racines dans les mêmes sources que le nôtre, est avant tout un droit écrit. Le contrat y tient une place de choix dans toute l’architecture juridique et la spécificité du droit fiscal ne saurait y faire défaut.

Certes, en droit français, le juge de l’impôt a depuis longtemps consacré à l’administration le droit de requalifier les intentions des parties afin de redonner sa juste valeur à une transaction ⁴ . Mais requalifier n’est pas évincer, et l’administration doit donc nécessairement tenir compte de l’existence de l’acte juridique. Pour écarter le contrat comme le suggère son homologue belge, encore faut-il pour l’administration mettre en œuvre la procédure spéciale de l’abus de droit. Cette frontière entre requalification et éviction semble être franchie allégrement dans le projet de circulaire, pour faire prévaloir le fond sur la forme, où le comportement réel des parties sur l’apparence contractuelle. La position française emprunte de droit écrit pourra-t-elle encore tenir longtemps ?

Le traitement des subventions et des crédits d’impôt dans le calcul des prix de transfert

L’autre élément ayant retenu notre attention se loge discrètement dans une section « Divers », en toute fin de chapitre. Celle-ci porte sur le traitement des « subsides reçues » et leur prise en compte dans le calcul de la rémunération dont la nature de pleine concurrence doit être testée. Ces « subsides » comprennent indistinctement les subventions et les crédits ou réduction d’impôt. Le sujet ne manquera pas d’exciter la curiosité des praticiens français, tant il rappelle les remous causés par la décision « Philipps » rendue par la Cour d’appel de Versailles ⁵ et confirmée par le Conseil d’Etat ⁶.

En l’espèce, la société Philips France exerçait une activité de recherche pour laquelle elle a perçu de l’Etat français des subventions issues du fonds de compétitivité des entreprises ainsi que des sommes au titre du crédit d’impôt recherche. La société Philips France a conclu avec sa société-mère un contrat dit de « General Services Agreement » par lequel elle s’engage à céder à celle-ci la propriété des droits incorporels non brevetables issus de son activité de recherche susmentionnée, à un prix égal au coût de revient des opérations correspondantes, majoré de 10 %. Lors des opérations de contrôle, l’administration française a relevé que, pour l’application du contrat, la société Philips France déduisait, pour la détermination du coût de revient des actifs incorporels cédés à sa mère, avant application de la majoration de 10 % permettant d’aboutir au prix facturé à celle-ci, le montant des subventions reçues de l’Etat et du crédit d’impôt recherche dont elle bénéficiait. Estimant que cette déduction induisait un transfert indirect de bénéfices à l’étranger au sens de l’article 57 du code général des impôts, l’administration a rehaussé les résultats de l’entreprise à concurrence de la réintégration du montant de ces subventions et crédits d’impôt dans le coût de revient retenu pour la détermination du prix de cession.

La question était donc de savoir si la société pouvait valablement soustraire de son assiette sur laquelle était calculée la marge les sommes reçues au titre des régimes de faveur applicables en France. Ce faisant en effet, la méthode conduisait à réduire sensiblement la base de coûts et donc, à reléguer la marge de 10% à une portion congrue. L’argument principal porté par la société – habilement défendue reconnaissons-le – consistait à marteler que les avantages perçus venaient rétribuer l’investissement et l’effort de recherche attribué à tout contribuable entrant dans le champ, et ne devait donc pas venir ternir le sujet des prix de transfert, au demeurant déconnectés de ces régimes. Pour tirer les conséquences d’un sujet sur l’autre, encore aurait-il fallu pour l’administration démontrer que des parties tierces et indépendantes répercutent dans leur tarification les effets des régimes de faveur obtenus. L’argument fit mouche et le juge de l’impôt en dernier ressort coupa court aux velléités de l’administration.

Le sujet aurait mérité connaître meilleur sort, si la défense de l’administration eut été différence et décorrélée de la sempiternelle charge de la preuve. Toujours est-il, l’administration belge fait montre de moins d’états d’âme, en tranchant directement le sujet : « Les subsides sont déduits de l’assiette des coûts/du chiffre d’affaires, s’il y a un lien direct entre la subvention et la production/le chiffre d’affaires du produit ou la fourniture du service. S’il n’y a pas de lien direct entre la subvention et la production/le chiffre d’affaires du produit ou la fourniture du service, les subsides ne sont pas déduits de l’assiette des coûts. Les déductions fiscales ne sont pas déduites de l’assiette des coûts. Une déduction pour investissement, par exemple, n’est pas déduite de l’assiette des coûts » ⁷.

Ce faisant, l’administration fiscale belge adopte une posture claire et sans équivoque, à contre-pied du juge de l’impôt français. Le service pourra donc toujours se consoler en pensant que la décision aurait été en sa faveur si le cas avait été tranché au pays de Jacques Brel.

Une même vision entre la France et la Belgique au sujet des méthodes de prix de transfert

Le second chapitre du projet de circulaire est consacré aux méthodes de prix de transfert. Le document livre en ce sens une explication claire de chacune d’entre elles. Ces développement pourront à l’envie être complétés par le guide préparé par la DVNI en son temps ⁸ et que les illustrations éclairent encore aujourd’hui le profane, même plus de 10 ans après sa parution.

Au détour de la description de la méthode du prix du coût majoré, l’administration belge prend position sur l’assiette des coûts sujette à rémunération, et plus particulièrement les variations enregistrées dans celle-ci. En effet, il est courant dans la vie de l’entreprise de connaître des fluctuations parfois importantes entre ses projections initiales et l’atterrissage réel de ses performances. Sur ce plan, le projet de circulaire nous offre un double éclairage.

En premier lieu, le document rappelle qu’en pratique, les prix de transfert sont généralement prédéterminés sur la base des coûts budgétés. Aussi, l’administration belge indique qu’elle contrôlera l’impact sur la transaction de l’utilisation de coûts budgétés, de même que l’écart entre ces coûts et les coûts réels et la pérennisation dans le temps du type de coûts (budgétés ou réels) choisi. Elle précise : « des ajustements seront possibles si les dépenses réelles associées aux transactions sont systématiquement supérieures aux coûts budgétés ou si l’utilisation de coûts budgétés ne permet pas d’aboutir à une conformité de l’assiette des coûts par rapport à une assiette des coûts de pleine concurrence » ⁹ .

La sémantique est importante, car elle invite à une certaine souplesse des inspecteurs lors des opérations de contrôle. Réclamer la calibration systématique des prix de transfert sur les données réelles fournies par les comptabilités non seulement commande un effort additionnel de la part des entreprises, mais pose surtout la question de la nature et la temporalité de l’ajustement à réaliser. Tous les ans, en fin d’exercice, un microcosme s’agite en effet, composé des comptables, commissaires aux comptes et financiers, pour savoir comment traiter cet ajustement, corriger les comptes de l’exercice ou inscrire un avoir ou une facture complémentaire sur l’exercice suivant (sans soulever ici les problématiques de TVA et de valeur en stock attachées à ces gesticulations !). La position actuellement tenue par l’administration belge permettrait donc de faire l’impasse sur cette problématique, dès lors que celle-ci conserverait un caractère marginal et non systématique.

En second lieu et surtout, la circulaire offre un point de vue intéressant sur les dérapages observés dans les bases de coûts. Celle-ci explique en effet que « Il est généralement admis que les coûts plus élevés dus à un manque d’efficacité sont supportés par l’entreprise qui fournit les biens ou services, puisque c’est en effet cette entreprise qui est à même d’influencer l’ampleur des coûts en question. Dans cette situation, un acheteur indépendant n’acceptera aucun ajustement de prix ».

En responsabilisant chaque acteur de la chaîne de valeur, le document porte un coup sérieux à la tendance observable de la part de l’administration (notamment française) de considérer que dès lors que l’entité testée endosse un profil de routine, celle-ci devrait être prémunie contre les risques de pertes et systématiquement dégager une marge sur ces coûts. Comme si dans le monde économique réel, un acteur indépendant accepterait que son fournisseur laisse filer ses charges pour lui refacturer sans vergogne derrière.

Cette posture de bon sens n’est pas sans rappeler une décision de principe malheureusement trop peu connue rendue par la Cour d’appel de Versailles, et que nous avions déjà commentée dans une autre vie. La décision, rendue suite aux ajustements réclamées au groupe Unilever ¹⁰ , conduisaient en effet aux mêmes conséquences, en consacrant le fait que les coûts d’inefficience ne devaient pas être supportés par la partie qui n’en est pas à l’origine.

En l’espèce, la société Astra Calvé, devenue ensuite Unilever France, produisait des margarines dans ses quatre usines réparties sur le territoire. Les ventes étaient effectuées à une société belge (étonnante coïncidence) du groupe, sur la base de la méthode du prix majoré de 10%. Cette marge était appliquée sur les capitaux investis dans la production, tels que calculés sur la base d’un rythme de production normal et observé dans d’autres usines similaires. Or, l’usine fabriquant la margarine rencontrait de sérieux problèmes d’efficacité, dus notamment à la vétusté de certains équipements, mais aussi d’autres facteurs intrinsèques. La concrétisation de ceux-ci conduisait en pratique à faire déraper les coûts de production, bien au-delà des charges projetées, de telle sorte que la marge de 10%, d’apparence confortable, ne suffisait pas à compenser les pertes d’exploitation. L’administration, soucieuse de faire prévaloir la marge négociée, a estimé bon de retenir dans l’assiette de coûts l’intégralité des charges supportées, en ce y compris celles liées à l’inefficience de l’usine. Le juge de l’impôt a pris une posture différente, rejetant les prétentions du service et renvoyant l’usine à ses responsabilités de bonne gestion.

Chemin faisant, il est intéressant de noter que cette démarche intellectuelle, bien que rationnelle, a dû attendre les récents travaux de l’OCDE pour rappeler que chaque acteur économique doit supporter les conséquences des risques qu’il supporte, à condition toutefois qu’il concentre les ressources matérielles, humaines et financières pour contrôler ces risques. En cela, le projet de circulaire belge ne fait que matérialiser ce concept, tout en posant un principe de bon sens que l’administration devra désormais tenir. Souhaitons que cela transpire au-delà de la frontière !

L’analyse de comparabilité en ligne de mire

Le troisième chapitre du projet de circulaire fait la part belle à l’analyse de comparabilité, laquelle est replacée au cœur de toute démonstration de la nature de pleine concurrence des prix de transfert. Ainsi le document coupe-t-il court à toute hésitation dès l’introduction : « L’analyse de comparabilité est importante pour toutes les méthodes de prix de transfert qui sont utilisées pour évaluer si des transactions liées sont conformes au principe de pleine concurrence et donc conformes aux conditions du marché. Elle constitue la base de toute justification des prix de transfert utilisés » ¹¹ .

Intéressons-nous un instant à cette tendance qui vise à positionner la recherche de comparables comme clé de voûte de la dialectique de la preuve en matière de prix de transfert. Côté français, la démarche semble être née des travaux croisés de l’administration et d’une partie de la pratique, qui à force d’œillades vers la sphère économique, a oublié que la démonstration d’une anormalité relève d’abord et avant tout d’un juridisme que la spécificité du droit fiscal ne saurait effacer. Disons-le sans fard : la thématique des prix de transfert relève du droit. Certes, elle s’appuie sur des concepts empruntés à l’économie et la finance. Elle ne saurait pour autant se soustraire aux concepts les plus élémentaires de notre droit, et particulièrement le droit civil.

Ce postulat étant posé, notre article 57 du Code général des impôts prend soin de préciser dans son quatrième et dernier alinéa que ce n’est que « à défaut d’éléments précis pour opérer les rectifications prévues » que les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement. Dit autrement, l’analyse de comparabilité ne forme qu’une méthode alternative pour l’administration et celle-ci est d’abord invitée à opérer ses rectifications par tout moyen. Imaginons par exemple un contrat liant deux entreprises d’un même groupe et prévoyant une rémunération excédant des niveaux produits par des comparables. Sauf à démontrer un déséquilibre significatif entre les parties (au passage, un autre concept juridique emprunt du droit des contrats !), le contrat demeure opposable au fisc et celui-ci devrait ainsi pouvoir réclamer l’exécution du contrat indépendamment de toute analyse économique. Notons du reste que cette subsidiarité des recherches de comparables transparaissait encore, bien que de manière très prude, dans l’ancien article L13AA du Livre des procédures fiscales qui commandait la production de telles études « que si la méthode le requiert » (comprenez, la méthode employée pour déterminer les prix de transfert).

Aujourd’hui, la quasi-automaticité des recherches de comparables est rappelée par le juge de l’impôt qui à l’envi cite son considérant désormais largement repris : « lorsqu’elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée sont inférieurs à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, c’est-à-dire dépourvues de liens de dépendance, l’administration doit être regardée comme établissant l’existence d’un avantage qu’elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l’entreprise française, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties aux moins équivalentes. A défaut d’avoir procédé à une telle comparaison, le service n’est, en revanche, pas fondé à invoquer la présomption de transfert de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu’une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant, établir l’existence d’un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu » ¹² .

Il n’en fallait pas plus pour que l’administration lui emboîte le pas. Celle-ci affirme désormais sans gêne l’impérieuse nécessité de produire une analyse de comparabilité dans sa récente instruction portant sur le nouveau millésime de l’obligation documentaire. Ainsi peut-on lire sans équivoque que « Il convient d’élaborer une analyse de comparabilité et une analyse fonctionnelle détaillées de l’entreprise et des entreprises associées pour chaque catégorie de transactions, reflétant les éventuels changements par rapport aux exercices précédents. Pour chaque catégorie de transactions, l’analyse de comparabilité décrit les conditions de rémunérations de l’entreprise en justifiant les écarts avec celles d’entreprises indépendantes » ¹³ .

Alors, certes, le principe même de pleine concurrence requiert de se comporter à l’image d’entreprises tierces. De là à considérer que l’analyse de comparabilité est au cœur de toute étude des prix de transfert, le raccourci est donc vite pris. Mais à tout vouloir comparer, on gomme les spécificités ou les facteurs, exogènes ou endogènes, qui agissent comme vecteurs de valeur. Aussi sûrement que Narcisse connut un destin funeste, la recherche de son propre reflet n’est pas toujours vertueuse.

Un Vademecum de l’analyse de comparabilité

Ces considérations mises à part, le projet de circulaire dessine les contours de ce que pourrait être une recherche de comparables fiable du point de vue belge. La démarche est louable, si l’on considère qu’elle poursuit un objectif de sécurité juridique en limitant les errances d’interprétation et les querelles de techniciens. Elle manque cependant d’adresser les spécificités propres à chaque situation et pouvant commander des approches alternatives. Surtout, en affirmant un modèle belge, elle conduit à exclure de facto les recherches faites à l’étranger (notamment si la partie testée est située hors du territoire belge) et qui pourraient s’appuyer sur d’autres critères.

Ainsi par exemple, le projet de circulaire ajoute aux recommandations de l’OCDE sur l’utilisation de données pluriannuelles. Les principes directeurs préconisent en effet : « l’examen de données pluriannuelles est souvent utile lors d’une analyse de comparabilité, mais ce n’est pas une exigence systématique. Des données pluriannuelles doivent être utilisées dans les cas où elles permettent d’améliorer l’analyse des prix de transfert. Il n’y a pas lieu de fixer de normes quant au nombre d’années qui doivent être couvertes par les analyses pluriannuelles » ¹⁴ . L’administration belge va cependant plus loin et estime « qu’au moins 3 années doivent être considérées dans l’analyse des comparables » ¹⁵ . En pratique, cela correspond également à la démarche communément appliquée par l’administration française, qui tend à favoriser le recours à une plage de trois ans précédant l’année de l’exercice vérifié.

Mais comme souvent, le diable se loge dans les détails, et le point essentiel se cache dans la seconde partie de phrase. Le projet poursuit en effet : « En revanche, chez la partie à tester, les données sont logiquement limitées à celles qui se rapportent à la transaction examinée pour une année donnée ».

Cette assertion nous semble surprenante, même si force est de reconnaître qu’elle fait écho aux pratiques usuels de l’administration hexagonale également. En effet, comment faire coïncider le principe de l’indépendance des exercices et du droit de reprise (de trois ans dans les deux pays, sauf exceptions) avec cette approche qui devient nécessairement arbitraire ? La démarche ne permettrait en effet pas de capter les effets économiques exogènes potentiellement observables sur une année en particulier et dont les effets seraient lissés (et donc atténués) si une plage d’années devait être systématiquement employée.

Si une telle démarche devait être affirmée par l’administration française, nous pensons néanmoins qu’une décision de 2009 de la Cour administrative de Versailles pourrait y faire échec. Dans une affaire « Man camions et bus », le juge de l’impôt avait en effet rejeté les prétentions du Ministre en estimant qu’en négligeant la prépondérance de la présence d’un acteur économique comme Renault sur le marché français, en se concentrant sur des références pan-européennes, l’administration avait failli dans la dialectique de la preuve qui pèse sur elle ¹⁶ . Par extension, on peut considérer qu’en ne captant pas suffisamment les facteurs économiques affectant le marché au cours d’une année en particulier, l’analyse de comparabilité serait nécessairement viciée.

Un autre point d’attention tient à l’origine des références retenues à l’issue de la recherche de comparables. L’administration belge fait ici montre de davantage de bravoure que son homologue française, en prenant clairement position. Ainsi, lors de la recherche de comparables dits « externes », le projet de circulaire indique : « L’Administration accepte les études paneuropéennes, basées de préférence sur les 15 pays de l’UE qui en faisaient partie avant son élargissement en 2014 » ¹⁷.

De manière évidente tenant aux droit communautaire, le fisc ne peut afficher une préférence nationale en réclamant l’usage de comparables nécessairement domestiques. Il aurait été un comble de voir l’administration belge sanctionnée par les juges de Bruxelles ! Mais l’emploi de comparables provenant de l’Europe des 27 ne nous paraît pas davantage pertinent, tant les différences de marché demeurent notables entre les pays membres. Pour notre part, nous souscrivons à cette position, sous réserve de la prise en considération des éventuelles spécificités de chaque secteur et que l’arrêt « Man » précédemment cité a mis en lumière.

Haro sur les pertes !

Dans ce même chapitre, l’administration annonce sans détour : « Concernant les comparables qui se situent dans l’intervalle, l’administration n’accepte aucune entreprise ayant connu deux ou plusieurs années déficitaires » ¹⁸. Si ce postulat s’inscrit clairement dans un courant largement partagé par les vérificateurs des deux pays, il ne nous paraît pas moins contraire aux concepts économiques et fiscaux les plus élémentaires.

En effet, on rappellera utilement que les aléas des cycles économiques peuvent malheureusement engendrer des pertes chroniques. Mieux qui quiconque, nos administrations sont bien placées pour le savoir : que dire des Etats qui, comme la Belgique et le France, traînent des situations déficitaires depuis si longtemps qu’ils semblent presque s’y complaire ? Il semble aberrant dans cet environnement de réclamer aux acteurs économiques une posture financière à laquelle les Etats ont renoncé depuis longtemps.

En outre, certains secteurs économiques ou stratégies de marché nécessitent que des investissements importants soient réalisés dans l’espoir de produire des retours plus vertueux dans le futur. C’est là l’essence même de l’esprit d’entreprendre. Suggérer le rejet d’entreprises supportant des pertes fait donc courir le risque de ne capter que des acteurs situés sur un plan du cycle économique et commercial potentiellement différent que celui du contribuable vérifié. Ce faisant, la démarche méconnait un élément fondamental de l’analyse de comparabilité, à savoir la stratégie d’entreprise, citée au rang des cinq critères élémentaires de l’OCDE ¹⁹ . Qui plus est, la démarche conduirait à renvoyer au contribuable un reflet lisse, inexact et donc faussé, celui d’une entreprise nécessairement vertueuse et prémunie contre les aléas du marché. Il va sans dire que cet état de grâce échappe à toute réalité.

Sur le plan juridique, on rappellera si besoin était que nulle part dans le droit positif il n’est fait référence à une interdiction d’accuser des pertes pendant deux années ou plus. Au contraire, nos mécanismes de report valident implicitement mais nécessairement la possibilité pour un contribuable d’être déficitaire. Il est donc délicat de refuser au titre des prix de transfert ce que le droit fiscal valide en d’autres circonstances.

Surtout, l’évincement des sociétés accusant des pertes des panels de comparables reviendrait en pratique à priver le contribuable vérifié d’une liberté offerte aux entreprises tierces et indépendantes. Ce faisant, c’est le principe même de pleine concurrence qui volerait en éclat devant la différence de traitement évidente qu’impliquerait la situation.

Ce parfum d’iniquité nous rappellera des discussions précédentes et largement nourries qui, sur le sujet des garanties dites « implicites » découlant de l’appartenance à un groupe, conduisait à rémunérer une transaction simplement induite que des entreprises tierces ne peuvent connaître. Le juge français avait coupé court à la discussion dans un arrêt de principe de la Cour administrative de Bordeaux ²⁰, dont le considérant fut repris peu après par le Conseil d’Etat ²¹. Dans ces arrêts traitant de « l’effet de halo », la solution était sans équivoque : on ne peut pas opposer au contribuable lié ce que l’on méconnait dans un environnement dépourvu de liens de dépendance.

Enfin s’il fallait le rappeler, un courant prétorien désormais bien établi en France affirme que des pertes d’exploitation ne sont en soi pas suffisantes pour démontrer un transfert indirect de bénéfice au titre des prix de transfert ²².

Pour une fois donc, droit et économie s’accordent sur un même plan et plaident pour une atténuation forte, voire un rejet total de cette démarche de l’administration belge qui consiste à rejeter les entreprises comparables réalisant deux années de pertes. Côté, français, le contribuable dispose selon nous des armes nécessaires pour faire échec à une posture identique fusse-t-elle adoptée par les vérificateurs.

Des explications bienvenues sur les sujets polémiques contemporains

Initiative bienvenue : le projet de circulaire s’attache à expliquer les récents développements de l’OCDE touchant aux thématiques les plus contemporaines et les plus sujettes à contrôle, à savoir les services intragroupes, les actifs incorporels, et les relations financières entre entreprises liées. A eux seuls, ces trois sujets occupent presque la moitié du rapport.

Les statistiques non officielles qui découlent de l’observation de terrain tendent en effet à démontrer que ces typologies de transactions occupent régulièrement l’attention des services vérificateurs et donc, naturellement, concentrent l’essentiel des redressements notifiés. Comme nous avons coutume de le dire, les services, bien que formant une matière peu complexe, tiennent souvent lieu de tarte à la crème en matière de prix de transfert. Combien de groupes manquent de décompter les coûts d’actionnaires de l’assiette à refacturer aux filiales, ou de décrire avec acuité les avantages apportés aux filiales débitrices ?

Sur ce point, le projet de circulaire précise comment pratiquer le traitement des services dits « à faible valeur ajoutée », qui devraient sensiblement alléger la charge documentaire et justificative des contribuables concernés par ces flux.

L’attention portée par les administrations aux transactions touchant aux actifs incorporels et aux flux de trésorerie sont davantage un reflet de notre époque. Les premières font écho à la nature de notre économie moderne et le fait que les facteurs clé de succès sont désormais presqu’exclusivement incarnés dans des éléments immatériels. Les seconds poursuivent un mouvement politique amorcé après la crise de 2008, qui pointa d’un doigt accusateur la finance et les dérives que peuvent entraîner des mouvements de capitaux intelligemment pensés au sein d’institutions intégrées, comme les groupements d’entreprises.

Concernant les actifs incorporels, on retiendra que là encore la Belgique prend ses distances avec sa culture du droit écrit, pour s’approprier les thèses anglo-saxonnes qui irriguent les nouveaux principes de l’OCDE. Notamment, concernant la qualification des actifs incorporels, l’administration annonce : « Il a été explicitement choisi de ne pas adhérer aux normes comptables qui s’appliquent aux actifs incorporels. Un actif incorporel ne doit donc pas toujours être exprimé dans le compte annuel de l’entité pour pouvoir prétendre à une rémunération pour son utilisation ou sa cession.  Un actif incorporel ne doit pas non plus être protégé par la loi pour pouvoir prétendre à une rémunération liée à son utilisation ou à sa cession » ²³. Ce faisant, l’administration belge s’oriente davantage vers la notion « d’élément » incorporel, qui volontairement ne fait plus écho à un droit, dont les contours sont plus certains et la qualification assumée. Cette thèse renvoie au fameux « something of value » développé par les théoriciens américains, qui échappe à toute définition comptable et juridique et qui traduit bien l’idée d’un élément immatériel et porteur de valeur. Quelque part, cette notion renvoie au « goodwill » déjà connu des évaluateurs.

Pour l’heure, le pas n’a pas été franchi par notre administration française ; encore moins par le juge de l’impôt. Notre attachement au droit écrit, duquel découle la nécessité de pouvoir qualifier le flux pour lui appliquer le traitement fiscal adéquat, imprègne notre système juridique, quitte malheureusement à cantonner notre administration fiscale dans une tâche pour le moins ardue.

De la même manière, l’administration belge s’écarte de la propriété juridique des actifs incorporels pour mettre l’emphase sur la propriété économique, traduite par la réalisation et la maîtrise des fonctions essentielles dites « DEMPE » ²⁴. Le contrat, de même que le titre de propriété, ne seraient ainsi plus que des faisceaux d’indices, que la réalité opérationnelle pourrait conduire à écarter. Là encore, si le même dispositif devait être répliqué en France, il est permis de s’interroger sur l’articulation avec notre article L64 du Livre des procédures fiscales, qui ne permet d’écarter complètement un contrat que dans le cadre très restreint d’un abus de droit.

Autre fait significatif : l’administration belge se rallie à l’approche dite « ex-post » de l’OCDE. Celle-ci consiste à permettre aux administrations fiscales de réévaluer la valeur d’un élément incorporel lorsque celui a fait l’objet d’une transaction, et que les circonstances ayant présidé à l’évaluation ont changé de manière significative au cours des années suivantes. Là encore, cette démarche va à l’encontre de concepts éminents du droit écrit, à savoir l’intangibilité et la force du contrat. Dans notre droit civil, le contrat est formé et devient immuable lorsqu’il y a accord sur la chose et sur le prix, sauf évidemment à pouvoir démontrer après coup une erreur manifeste sur la cause, l’objet, ou un déséquilibre dans les obligations des parties.

Surtout, cette démarche ex-post permet à l’administration d’étendre le délai de reprise. Le projet de circulaire glisse en effet discrètement : « Dans le cadre de l’exécution de bonne foi des conventions de double imposition pertinentes, l’administration fiscale procédera, au plus tard 7 ans après la clôture de l’exercice comptable de cession d’un actif incorporel, à une rectification du prix de transfert conformément aux principes décrits plus haut » ²⁵.

En France, le juge de l’impôt français a pu rappeler que le prix ne peut être réévalué par l’administration des années après la transaction, au motif que la valeur de la marque a changé en raison de l’évolution du marché ²⁶. L’essence même de l’économie est d’être aléatoire et bien aise serait le contribuable capable d’en anticiper la volatilité ! A défaut de boule de cristal, celui-ci ne peut pas toujours prévoir le succès ou l’échec de ses opérations. La sortie d’un nouveau brevet ou d’une marque concurrente peut en effet mettre à mal la valeur de ces éléments et donc, leur valeur intrinsèque reflétée dans le prix de cession ou de concession. Cette approche, qui peut sembler désuète au regard de développements de l’OCDE, assure pourtant selon nous un plus haut degré de sécurité juridique, en limitant d’une part le délai de reprise à sa période de droit commun, et en protégeant la force obligatoire des contrats.

Enfin, concernant les transactions financières, le projet de circulaire apporte un certain nombre d’éléments dont l’administration tiendra compte lors du traitement de dossiers où figurent de telles opérations. Sont traités successivement dans le Chapitre X les prêts intra-groupe, la fourniture de garanties intra-groupe pour les prêts, et les conventions de trésorerie. La notion centrale de « rating » (ou notation de crédit) que l’on retrouve dans l’analyse de tous ces flux, est en outre précisée dans les toute premières parties. Sur ce point, l’administration belge se rallie à la position de l’OCDE, en écartant de facto la notion « de halo », que le juge de l’impôt français a déjà eu l’occasion de traiter. Le projet de document confirme sans détours : « Il convient ici de tenir également compte du fait qu’aucune compensation ne doit être payée pour la garantie implicite » ²⁷ .

On retiendra de ce chapitre que l’administration belge fait sienne les principes de l’OCDE et encourage une approche séquentielle lorsqu’il s’agit de déterminer la nature de pleine concurrence d’un flux financier. L’accès à des bases de données spécialisées sera dans ce cadre plus que nécessaire. La part laissée à la subjectivité étant cependant congrue pour ces transactions-ci, l’analyse devrait s’en trouver facilitée par le même effet.

En conclusion

La démarche de l’administration belge doit ici être saluée. Non seulement précise-t-elle plusieurs notions essentielles, mais elle a le mérite d’afficher clairement les intentions du fisc sur un certain nombre de thématiques. Notre administration française serait bien avisée de répliquer la formule, plutôt que de semer au gré des années des instructions administratives dont le contenu n’est pas toujours limpide. Il n’en demeure pas moins que par son attachement clair et marqué aux travaux de l’OCDE, la circulaire présente un aspect neuf du droit fiscal belge, penchant désormais plus vers la rationalité économique que vers le droit écrit. Le document en est encore au stade projet. Si des ajustements seront certainement encore passés, cette première ébauche ambitieuse met toutefois d’ores et déjà en lumière les futurs axes de contrôle des administrations, belge comme française. Brel chantait « quand on a que l’Amour ». C’était bien avant BEPS. Désormais la fiscalité des prix de transfert s’invite clairement dans la danse !

1/ Article publié dans les Nouvelles Fiscales (Lamy) n°1239, 1er mars 2019, avec l’aimable autorisation du groupe Wolters Kluwer.
2/ Circulaire relative aux prix de transfert, p. 5.
3/ Idem.
4/ Voir par exemple CE, 20 juill. 2007, n°232004.
5/ CAA Versailles, 11 oct. 2016, n° 14VE02651.
6/ CE, 8ème et 3ème ch. réunies, 19 sept. 2018, n° 405779.
7/ Circulaire relative aux prix de transfert, p. 7 et 8.
8/ Prix de Transfert, Guide à l’usage des PME, nov. 2006.
9/ Circulaire relative aux prix de transfert, p. 12.
10/ CAA Versailles, 6ème ch. 5 déc. 2011, n° 10VE02491.
11/ Circulaire relative aux prix de transfert, p. 12.
12/ Voir par ex. CE, 8ème et 3ème ch. réunies, 19 sept. 2018, n° 405779.
13/ BOI-BIC-BASE-80-10-40-20180718, publiée le 18 juil. 2018, BIC – Base d’imposition – Transfert indirect de bénéfices entre entreprises dépendantes – Obligation documentaire permettant le contrôle des prix de transfert, §430.
14/ Principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, juillet 2017, §3.75.
15/ Circulaire relative aux prix de transfert, p. 18, §83.
16/ CAA Versailles, 3ème ch. 5 mai 2009, n°08VE02411.
17/ Circulaire relative aux prix de transfert, p. 21, §108.
18/ Circulaire relative aux prix de transfert, p. 21, §111.
19/ Principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, juillet 2017, §1.36.
20/ CAA de Bordeaux, 3ème ch. 2 sept. 2014, n° 12BX01182.
21/ CE 9eme et 10ème ch. réunies, 19 juin 2017, n° 392543.
22/ Pour un exemple récent, voir TA Melun, 3ème ch. 14 juin 2018, n° 1502063.
23/ Circulaire relative aux prix de transfert, p. 21, §137.
24/ Acronyme anglo-saxon de l’OCDE pour les fonctions de Développement, Amélioration, Maintenance, Protection et Exploitation.
25/ Circulaire relative aux prix de transfert, p. 21, §168.
26/ CE 9ème et 8ème sous-sections réunies, 16 mars 1990, n°41059.
27/ Circulaire relative aux prix de transfert, p. 21, §264.